以假裸照威胁女老板的小伙不构成强奸

【基本案情】法院查明，19岁的刘某多次通过聊天工具发信息威胁其前任女老板白某，并称“手上有多张你沐浴时的裸照，是以前住公司宿舍时在洗手间安装针孔摄像头偷拍的，若不答应与我发生性关系，则发给你公司员工以此换钱”。刘某从网络上下载多张裸女图片，再以公司宿舍洗手间的照片为背景，利用网络技术将照片合成，截取下身裸体并作模糊处理后发送给白某作威胁。

接到陌生男子发来的照片及信息后，白某非常冷静，她一边假意顺从，与其约定开房地点，另一边则果断报警处理。警方展开部署，待刘某将房间号告知白某后，警察通过短信内容，在酒店房间内将刘某抓获。

刘某被抓后称爱慕女老板却又不懂得如何表达爱意。

【控方意见】检察官解释，本案中，犯罪嫌疑人刘某利用合成的虚假裸照胁迫被害人白某，企图使其就范，刘某的行为就是“胁迫手段”的其中一种，该行为已触犯《刑法》第二百三十六条第一款的规定，构成强奸罪。刘某开房后将房号告诉白某，早已部署好的民警据此将刘某顺利抓获，刘某此时因意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂。

【判决结果】法院以强奸罪判处刘某有期徒刑一年，缓刑一年六个月。

上述信息来源于27日的中新网、新安晚报。

该案件曝光后，有人不太理解，这怎么会构成强奸罪了呢?安徽治邦律师事务所李军律师详细审阅了该案件报道，认为该案不构成强奸罪，是一起错误指控和判决，应予纠正。

【深度剖析】根据报道，检察官意见(代表公诉意见)认为刘某是犯罪未遂，法院判刘某有罪理由同。

笔者分析本案刘某有两个行为：一是用合成的假裸照胁迫被害人白某，二是在白某的假约定下开了房间。本案控、审的错误主要体现在两个方面：一是对什么是犯罪行为的把握上，认定错误，把本不属于犯罪行为认定为犯罪行为;二是对犯罪形态的认定错误，不属于未遂而认定为未遂。

一、本案刘某的行为不是犯罪行为

为什么说本案把不属于犯罪的行为认定为犯罪行为?刑法规定某个行为构成犯罪，基于该行为具有社会危害性，包括对国家、集体、个人的财产上、人身权益上的侵害，或曰法益侵犯性。某个行为必须具有刑法可罚性，才会上升到以刑罚打击之。

强奸罪要保护的法益是什么呢?对此，我国刑法学界通说认为是女性性权利的不可侵犯性。对于年满14周岁以上的女性而言，指的就是性自主权，即她有权决定与谁发生或不发生性关系。违背妇女意愿，就是指发生性关系不是她的自主选择，而是被迫，这就侵犯了她的性的自主权，她的法益受到了侵犯;对应地，由于行为人侵犯了刑法所保护的法益，符合犯罪构成，就会遭到强奸罪的指控直至处刑。

那么，本案被害人白某的这一性的自主权是否受到了侵害呢?理论上，法益侵犯性又有侵害性与威胁性之分。[1]法益的侵害性是指行为造成了法益的现实损害，如被害人被杀而亡;法益的威胁性是指行为虽没有造成现实地的损害，但具有侵害的危险性，也可谓具有现实的社会危害性.根据张明楷教授这一观点，笔者理解具有法益侵害性的行为是应受刑法处罚的行为，是毋庸置疑的。而具有法益威胁性的行为，并不一律是应受刑法处罚的行为。通说认为，只有对某个重大法益具有危险性时，该行为才具有刑法可罚性，刑法理论上谓之危险犯。如防火、爆炸、投毒、暴力危险及飞行安全罪等等，针对的都是重大的公共安全。

显然，本案被害人白某的法益并没有受到现实的损害。法益侵害性可以排除，法益威胁性呢?实践中我们该怎么区分不是犯罪行为的威胁性与犯罪预备、犯罪未遂中的威胁性?因为，犯罪预备行为也没有造成现实损害性，未遂行为也可能没造成现实损害性。在本案中我们无论如何不能说刘某的行为不具有威胁性，如同一人对另一人言语上的冒犯“看我怎么收拾你”或“我非杀了你不可”。

具有刑法可罚性的法益威胁性，除了上述所说要针对重大法益，还要考察其威胁性的程度，是否具有现实性、紧迫性，是否足以造成危害后果?不足以造成危害后果的话，显然不能作为犯罪行为论。[2]德国著名刑法学家罗克辛认为：从被害人角度出发，只有在足以损害一个谨慎的自然人的决定自由时，这种威胁才是存在的;在那种能够要求被害人顶得住的地方，就不存在威胁人的刑事可罚性了。同时他又认为：在一种有效的保护是可能的和可以要求之处，从行为人方面来说，就不存在充分的危害社会的法益侵害;因此，这个受害者就不值得保护。上述保护是指刑法保护，不是一般意义上的保护。