收养的形式和实质要件

收养的形式和实质要件 (2012-10-05 08:09:11)

标签： 杂谈

试论收养及其公证

【作者单位】 云南政法高等专科学校

马骊华

　　一、收养的概念及特征
　　收养，是指按照法定程序，在没有直接血亲关系的人们之间，领养他人子女为自己子女的民事法律行为，在这当中，领养他人子女为自己子女的人叫收养人，即养父母，而把子女送与他人收养的人则叫送养人，被他人收养为子女的人则是被收养人，亦即养子女。依据我国《收养法》的规定，收养关系成立后的养父母与养子女之间的权利义务关系适用生父母与生子女之间的权利义务关系，即父母对子女有抚养教育的义务，而子女对父母有赡养的义务，双方不得虐待或遗弃，而且养父母与养子女之间有相互继承遗产的权利等等，正是从这个角度出发，人们把收养关系称之为拟制的血亲关系，也就是说，人为地在没有直接血亲关系的人们之间设立一种直接的血亲关系，因此，形成这种关系的收养行为就具有了不同于其他民事法律行为的特征。
　　1、收养是三方的法律行为，同时也是要式法律行为。
　　从理论上讲，民事法律行为可以是单方的，也可以是双方的或多方的，而就收养这种具体的民事法律行为而言，它必须是三方的，即它必须是收养人，送养人，被收养人三方意思表示一致的行为，当然，当被收养人为限制民事行为能力人时，被收养人的意思表示则由其法定代理人代为行使，可见，要成为一个合法的收养行为，必须有三方当事人，他们是收养人、送养人和被收养人。
　　另外，由于收养涉及到人身关系和财产关系的变更，从保护当事人的合法权益这一目的出发，各国收养法都规定，收养必须采取一定的形式经过一定的程序，如协议、登记、公证、认证等。我国《收养法》第十五条也规定，收养应当订立书面协议，并到民政部门登记、还可以办理收养公证。由此可见，收养是一种要式民事法律行为，即当事人必须按照《收养法》的规定，签订收养协议，到民政部门登记，或到公证机关办理收养公证后，收养行为才能成立。
　　2、收养以建立父母子女关系为目的
　　收养关系是一种拟制的血亲关系，即要在没有自然直接血亲关系的人们之间建立一种人为的直接血亲关系，也就是说，在收养人和被收养人之间建立一种人为的父母子女关系，因此，建立父母子女关系就成了收养的最终目的。这就需要我们把收养和寄养，收养和立嗣以及过继区别开来。
　　寄养，是指由于父母工作条件等特殊原因无法携带子女共同生活，不能履行正常的抚养教育义务而把子女临时寄托在亲友等他人家中生活的行为，它并没有改变父母子女之间的权利义务关系，只是在一定的时期内，亲友接受委托，代为行使监护权，履行父母对子女的监护职责。
　　立嗣是我国封建宗法制度的产物，指无儿子的人选定同族辈分相当的他人的儿子为嗣的封建习俗，由此可见，立嗣和我们今天的收养关系在性质和目的上都是有根本性差别的。
　　过继，是指无子女或少子女的人和兄弟姐妹（包括堂亲和表亲）的子女建立父母子女关系的行为，这也是封建社会遗留的习俗和做法。由于过继也是以建立父母子女关系为目的，因而人们往往把过继视为收养，其实二者是有区别的，比如被收养人的范围比较广泛，而被过继的人和过继关系形成后的事实上的父母之间必须存在亲属关系。就我国法律而言，我国不再承认过继行为，但却把这种行为纳入收养的范畴，由收养法来调整，故而过继也就成为了不复存在的历史做法。
　　3、收养必须是当事人亲自实施的法律行为，应当由当事人亲自到民政部门办理登记或到公证机关办理收养公证，无论是登记还是公证都不得委托他人代为办理。
　　二、收养的原则
　　由于收养涉及到当事人的人身权利及财产权利，因此《收养法》第一章即对收养应当遵循的基本原则作了具体规定，根据该章的规定，收养的基本原则主要有下面几条：
　　1、有利于对被收养人的抚养及其成长的原则。
　　收养的目的，是要在收养人和被收养人之间建立一种人为的父母子女关系，收养关系成立后，养父母对养子女就负有抚养教育的权利和义务，因此，纵观世界各国的收养法，各国都强调收养要有利于对被收养人的抚养，要有利于被收养人的健康成长。因而我国《收养法》在第一章以后的各章里，都从不同角度作了相应规定，例如第六条第一款第二项就规定，收养人应当有抚养教育被收养人的能力。而这种“能力”，既包括经济能力，也包括精神上的能力，即收养人要具有有利于被收养人健康成长的物质及精神环境。
　　2、平等自愿的原则
　　收养关系的建立，必须在各方当事人法律地位平等的基础上，通过协商、自愿达成变更人身权利义务关系的协议，禁止任何违背当事人意思表示的不平等的收养，为此，我国《收养法》第二条规定，收养要遵循平等自愿的原则，第十一条则规定，收养人收养与送养人送养，须双方自愿，收养年满十周岁以上未成年人的，应当征得被收养人的同意，此外，《收养法》的其他条文的规定也体现了这一原则的精神，可见平等自愿是《收养法》确定的收养各方当事人应当遵循的原则之一。
　　3、不违背社会公德的原则
　　收养既以建立父母子女关系为目的，因而法律规定禁止违背这一目的的收养，即不允许借收养规避法律，也不允许借收养达到其他不正当利益或违背社会伦理道德，更不允许假借收养买卖儿童。例如《收养法》第二条即明确规定收养“不得违背社会公德”，此外，《收养法》第九条对无配偶的男性收养女性所作的限制性规定以及公证实践中不允许隔辈收养的做法，也都直接体现了这一原则的精神。
　　4、有利于计划生育的原则
　　计划生育是一项我国将长期执行的国策，目的在于提高人口素质，改善提高人民生活水平，为此，《收养法》明确规定，收养不得违背计划生育的法律、法规，送养人不得以送养子女为理由违反计划生育的规定再生育子女。而《收养法》关于收养人的条件的规定也表明，收养人不但要年满三十五周岁以上而且要无子女，而就收养的人数而言，除特殊情况外，收养人只能收养一名子女，这与我国倡导的一对夫妇只生一个孩子的计划生育政策是相吻合的。
　　5、对部分收养实行国家干预的原则
　　收养关系成立后，导致了一系列权利义务关系的变更，而这些关系的变更，牵扯到社会的多方面，因此，国家对收养这一民事法律行为采取了分类干预的政策，也就是说，某些收养行为必须履行法律规定的程序，否则该收养行为无效。从目前我国关于收养的法律法规来看，除一般收养由当事人自愿订立书面协议即可成立外，有些收养行为，国家法律规定了它们生效的形式要件。例如，《收养法》第十五条第一款规定，收养查找不到生父母的弃婴或儿童以及社会福利机构抚养的孤儿的，应当到民政部门办理登记事宜，只有经过登记的收养才具有法律效力。又如，当收养当事人要求办理收养公证时，公证就成了该收养行为生效的法律要件。《收养法》第十五条第二款规定，收养当事人订立书面协议后，并可以办理收养公证，收养人或者送养人要求办理收养公证的，应当办理收养公证，这就意味着公证是该收养行为成立的必经程序。再如，我国《收养法》第二十条第二款规定，外国人在我国收养子女，应当提供收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康，有无受过刑事处罚等状况的证明材料，该证明材料须经过其所在国公证机构或者公证人公证，并经过中华人民共和国驻该国领使馆认证，该收养人应当与送养人订立书面协议，亲自向民政部门登记，并到指定的公证处办理收养公证。由此可见，订立书面协议，办理登记，到公证机构进行公证是外国人作为收养人时的收养成立的必经程序或形式要件。
　　三、收养关系成立的实质要件
　　收养关系成立的实质要件是指收养关系各方当事人应具备的条件。
　　1、收养人的条件
　　依据《收养法》第六条的规定，收养人必须同时具备三个条件，即无子女，有教育抚养被收养人的能力，年满三十五周岁。关于无子女，是指收养人无论是已婚（包括离婚和丧偶）或未婚，都必须无子女，这包括抚养子女，无形成抚养关系的继子女；再婚者和初婚者结婚，再婚者有子女的，视为有子女，他们不能再作为收养人，如果再婚的一方死亡之后，初婚的一方与配偶的子女没有形成继父母子女关系的，初婚一方可作为收养人。当然，并非所有收养人都必须无子女，依据《收养法》第七条第三款及第八条第二款的规定，华侨收养三代以内旁系血亲的子女，可以不受收养人无子女的限制，收养孤儿或者残疾儿童也可以不受收养人无子女的限制。
　　就抚养教育被收养人的能力而言，这主要指收养人除要有完全的民事行为能力外，还要有培养孩子健康成长的物质条件和良好的道德品质。
　　收养人除具有无子女，有抚养教育被收养人的能力这两个条件外，还要受年龄的限制，即收养人必须年满三十五周岁，但是，《收养法》在这个条件上也有例外规定，例如依据《收养法》第八条第二款的规定，收养孤儿或残疾儿童者，可以不受年满三十五周岁的限制，该法第九条也规定，无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周节以上，在实践中，如一方已经做绝育手术的，收养人的年龄可适当放宽到三十周岁。
　　2、送养人的条件
　　（1）有特殊困难无力抚养子女的生父母可以作为送养人。
　　依据《收养法》第五条第三款的规定，有特殊困难无力抚养子女的生父母，可以把子女送予他人收养，但要强调的是。送养须征求生父和生母的意见，父母双方都同意的送养才是有效的送养，即使生父母已离婚或是非婚生子女，也必须征得对方的同意，当然，若是生父母一方不明或查找不到的，可以单方送养，但必须由送养人写一声明；配偶一方死亡，另一方要求送养未成年子女的，死亡一方的父母有优先抚养的权利。另外，在实践中还有一种限制性做法，即当生父母一方不具备完全的民事行为能力时，另一方不能把未成年的子女送于他人收养；还需要强调的一点是，当夫妻双方作为送养人时，必须遵守计划生育的有关政策规定，不能以送养子女为由而再生育子女，对此，《收养法》第二条及第十八条都作了明确规定。
　　（2）孤儿的监护人可以作为送养人
　　父母都已死亡的孤儿，《收养法》第五条第一款规定，他们的监护人可以作为送养人，但是必须征得全部监护人的同意，也必须征得有抚养义务的人的同意。
　　（3）社会福利机构也可以作为送养人
　　生活在社会福利院的孤儿，弃婴，当有人要求收养他们时，社会福利院可以作为送养人。但是，依据《收养法》第十五条的规定，收养社会福利机构抚养的孤儿，弃婴的，应当向民政部门登记，也就是说，收养人，送养人都必须清楚了解被收养人的来源。
　　3、被收养人的条件
　　依据《收养法》第四条的规定，不满十四周岁的下列未成年人（法律另有规定的除外），均可作为被收养人。
　　（1）丧失父母的孤儿，即父母死亡或父母被宣告死亡的儿童。
　　（2）查找不到生父母的弃婴或儿童。
　　（3）生父母有特殊困难无力抚养的子女。
　　由此可见，年龄未满十四周岁的孤儿，弃婴，查找不到父母的儿童以及生父母因特殊困难而无力抚养的婴儿，幼儿，都可能成为被收养人，但从收养的目的出发，一般还要求被收养人身体健康，以使收养人能老有所养。此外，依据《收养法》第七条的规定，亲属间的收养，被收养人不受未满十四周岁的限制，也不必强调生父母是否有特殊困难而无力抚养子女。
　　四、办理收养公证时应注意的几个问题
　　由于收养涉及到当事人的人身权及财产权的变更，因此，申办收养公证的双方当事人必须亲自到场，不得委托他人代理；公证机关在办理收养公证时一定要严格按照《收养法》的规定，除认真审查收养、送养双方当事人的真正的动机和目的外，还要对当事人提供的材料进行全面的审查，牢牢把住公证的质量关。
　　（一）收养当事人应当向公证机关提供的有关材料
　　1、收养人应提交的证明材料
　　收养人为了证明自己符合《收养法》规定的条件，在向公证机关提出办证申请的同时，还应向公证机关提交本人的居民身份证、户口本，本人的照片若干张，由所在单位人事部门出具的职业和经济收入证明，县以上医院的体检证明，婚姻状况证明，如果收养的是三代以内同辈亲属的子女，还应提供亲属关系的证明。公证机关之所以要求当事人提供这些证明材料，目的在于审查当事人是否具备《收养法》规定的条件，防止假收养。
　　（2）被收养人提交的材料。
　　若被收养人已经年满十周岁，那么他或她必须亲自到公证机关表示愿意被收养的意愿，如果被收养人未满十周岁，公证机关可根据具体情况作出谈话笔录。如果被收养人已满十四周岁，则应提交三代以内旁系血亲证明或华侨身份证明；达到法定婚龄的，提交婚姻状况证明，户口证明或居民身份证及其复印件；被收养人有配偶的，提交配偶同意被收养的书面意见。
　　（3）送养人应提交的材料
　　由生父母作送养人的（包括已离婚的），应提交生父母双方均同意送养的书面意见、子女情况证明、身份证明以及不违反计划生育政策再生育子女的保证（该保证须经计划生育部门同意），若配偶一方死亡或下落不明，生父母一方单方作送养人的，应提供单方送养声明，配偶死亡的证明以及祖父母、外祖父母同意送养的声明，如果被收养人的生父母均不具备完全民事行为能力的，送养人应提交有监护权的证明，身份证明以及被收养人的父母不具有完全民事行为能力的证明；若被收养人的生父母均已死亡，由监护人送养的，应提交被收养人的生父母已死亡的证明材料，本人有监护权的证明，同意送养的书面意见、身份证明、其他有抚养义务的人同意送养的书面意见；查找不到生父母的非婚子女，可由生父或生母单方作送养人，但须说明单方送养的原因，社会福利机构为送养人的，需提交该单位法定代表人签名同意送养的书面文件。在提供上述材料的同时，送养人还应提交被收养人的照片若干张。
　　（二）公证机关应注意审查的几个问题
　　公证机关根据当事人提供的证明材料，一般对下面几个方面进行重点审查：
　　1、当事人是否亲自到公证机关提出办证申请，提供的照片是否与本人一致，因为收养公证属与人身有密切联系的公证事项，依据《公证程序规则（试行）》第八条第一款的规定，不得委托他人代理；
　　2、当事人提交的证明材料是否齐全；
　　3、当事人是否符合收养法规定的条件；
　　4、收养人，送养人是否遵守了计划生育的有关规定；
　　5、有无买卖儿童的违法犯罪行为；
　　6、对于收养人曾收养过子女，解除收养关系后又收养的，公证机关应从严审查，调查了解解除收养的原因以及此次收养的目的、动机；
　　7、收养是否符合国家关于户籍管理的有关政策和规定，比如国家严格控制中小城市的人口进入大城市，限制农村户口转为城镇户口等。
　　（三）关于收养公证的管辖
　　依据《公证暂行条例》及有关公证法规的规定，收养公证，由收养人住所地公证处受理，收养人不在同一公证处辖区的，由女方住所地公证处受理，收养人的住所地与户籍不在同一公证处辖区的，可由住所地公证处管辖；送养人与收养人不在同一公证处辖区的，必须到收养人所在地公证处办理，绝不能两地办理；根据司法部司发函（1990）241号《关于将非长期在华居住的外国人申请收养中国儿童公证的审批权下放省级司法厅（局）的批复》的规定，涉外收养及涉港、澳、台地区的收养公证则由被收养人住所地公证处管辖。
　　（四）收养公证中的保密问题
　　由于收养涉及到当事人之间权利义务关系的变更，因此在实践中往往碰到一些需要保密的问题，例如收养人不愿让送养人知道自己的详细情况，而有些送养人则不愿透露自己的身份。碰到前一种情况，可分别让当事人到公证处提出办证申请，不让收养人和送养人见面；而对于后一种情形，则可以只在公证书中写明收养人和被收养人的情况，而不必列出送养人的姓名地址，但必须将送养人同意送养的书面意见存档备查。这样做，既符合办证程序，也满足了当事人各方的合法要求。
　　（作者单位：云南政法高等专科学校　责任编辑：沙兴乾）

著名刑辩、民事律师——李春华律师简介：

执业机构:广西桂竞天律师事务所

中国律协会员

著名”凉亭民工案”一、二审代理律师