雷巍巍：关于婚内向第三者赠与之法律适用的两

学者视点 | 雷巍巍：关于婚内向第三者赠与之法律适用的两点疑问

2014-08-24 雷巍巍 家事法苑

配图：SILK 剧照

8月13日，《婚姻法》司法解释（三）实施3周年，围绕它的争议一直没有停止过，本公号近期陆续推送这三年来围绕相关问题的争鸣文章，以利于大家参考。家事无小事，清官难断家务事，共同关注！

今天关注的是解释（三）征求意见稿出现的但最后正式稿中去掉的关于夫妻一方擅自将共同财产赠与他人纠纷的处理条款，同时推送最高人民法院民一庭吴晓芳：夫妻一方擅自将共同财产赠与他人纠纷的处理及典型判例：上海杨浦法院判决“小三”全额返还“男友”配偶107万 判决书全文。

本文转自2014年8月5日“高杉LEGAL”微信公众号，“高杉LEGAL”致力于中国民商法实务研究及交流，经其及作者雷巍巍（德国慕尼黑大学法学博士研究生）授权同意转发。

关于婚内向第三者赠与之法律适用的两点疑问

作者: 雷巍巍 （德国慕尼黑大学法学博士研究生，微信号：leiweiwei123，邮箱：weiw.lei@gmail.com）

一、引言

在婚姻关系存续期间，配偶一方在婚外恋关系中向第三者为财物之赠与，后又因此种关系之破裂而产生赠与财物返还纠纷并进而引发诉讼的案件（即所谓的婚内向第三者赠与），近年来层出不穷。而对该类案件的解决，在审判实践和学理讨论中均存在很大分歧。本文无意针对此类案件的处理提出一种新的解决方案，而是旨在对流行的几种分析思路提出两点疑问并以德国法为例，从比较法的角度澄清之。

二、讨论之现状与问题之提出

关于裁判上的分歧，根据学者总结可以区分为法律适用和判决结果两方面：就法律适用上来说，有依据公序良俗原则判决赠与无效的案例，也有依据无权处分且不构成善意取得来判决赠与无效的案例；就裁判结果来说，有认定赠与无效，第三者应当返回全部赠与；有维持赠与之有效，第三者不需返还；另有对赠与之财物作区分，认定赠与财物中属配偶另一方之部分赠与无效，当返还配偶另一方。而学理讨论中之解决思路亦可大致按以上两种路径予以区分，但在论证上更加细化，并常引用国外立法例，尤其是德国法作为参照。

细言之主要有以下几种具体思路：

第一种思路认为应当对赠与之财物进行区分，若认定配偶一方赠与第三者之财物为夫妻共同财产，则当属无权处分且不构成善意取得，故而赠与无效，第三者应返还赠与财物。但有学者提出此种解决方案在技术层面上有一定的困难，主要有三点：1、以现有之立法为依据区分和认定夫妻共同财产有很大困难；2、若适用民法无权处分之理论，为无权处分之配偶一方所为之处分行为在另一方配偶追认前处于效力待定状态，若另一方配偶不追认或直接拒绝，则处分行为变成无效的法律行为。但这一无效只涉及物权行为（物权合意加履行行为）之效力，而赠与合同这一债权合同本身仍为有效，从而产生的两难之境地。3、处分行为之无效究竟及于标的之全部抑或部分，仍然很难确定。

第二种解决思路认为应径直适用我国《民法通则》第七条与《婚姻法》第七条所规定的公序良俗原则，认定在婚外恋关系中所为之赠与行为因违反公序良俗原则而无效，也就是说因婚外恋关系违反公序良俗原则，则在其中所为之赠与行为亦受“牵连”而违反公序良俗原则。

第三种思路与第二种类似，不同之处在于，适用公序良俗原则认定赠与合同无效之后，应进一步适用不法原因给付理论，特别是应参照德国法院依据《德国民法典》（以下简称德民）第817条通过判例所创立的不法原因给付理论，从而限制赠与人在赠与无效之后的不当得利请求权。