我国涉外收养实践中存在的问题

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　　随着人类社会的发展,不断从封闭走向开放，不同地区、不同国家之间的合作与交流日益加强,政治、文化乃至宗教等方面的联系越来越密切，人员流动日益频繁而且规模不断扩大，各国人民之间相互杂居的现象增多，这样便产生了涉外收养关系。广义的涉外收养是指凡具有涉外因素的收养关系，即在收养关系的各要素中，有一种或数种要素超出一国或一定地区的范围，与其他国家或地区有一定联系的收养关系;而狭义的涉外收养是指收养人与被收养人属于不同国家或惯常居住于不同国家的收养关系，通常为跨国收养。

　　跨国收养是在第二次世界大战以后才被人们所认同并逐渐发展起来的。二次大战造成成千上万的儿童无家可归，为解决这些社会问题，重视和关心各类不幸儿童的生活和切身利益，人们进一步认识到了收养的重要作用，在此影响下，跨国收养活动频繁出现并获得了广泛且迅猛的发展。

　　(一)国际收养法的含义

　　国际收养法是指调整国际收养关系的各种法律规范的总和。近几十年来国际收养法统一化趋势加强，一方面由于各国收养法律制度的不一致，造成了跨国收养的诸多不便和障碍，客观现实要求消除这方面的法律差别和冲突，统一国际收养法;另外一方面，虽然各国法律对收养的规定不一但是分歧和对立并不是绝对的，在某些方面有趋同化趋势,例如逐渐摒弃将收养视为纯契约行为而改为强化收养的行政或司法程序的国家监督主义;保护儿童利益的原则和精神在各国收养法中表现得越来越突出。

　　(二)中国涉外收养的现状

　　针对中国国内收养和涉外收养实践的客观需要，中国在1991年制定了《中华人民共和国收养法》，《收养法》是我国关于收养问题的最重要的一部单行法，从此结束了我国没有统一收养法典的历史。《收养法》共6章33条，分别对收养关系的成立、效力、解除以及收养关系当事人的权利义务和法律责任做出了规定。1998年11月4日，第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了《全国人大常委会关于修改<中华人民共和国收养法>的决定》，并于1999年4月1日起施行(即现行收养法)，其中第21条专门对涉外收养作了规定：“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。”。在此基础上，民政部根据《收养法》于1999年5月25日发布了《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》。《登记办法》第2条规定了适用范围:“外国人在中华人民共和国境内收养子女，应当依照本办法办理登记。收养人夫妻一方为外国人，在华收养子女，也应当依照本办法办理登记。”对于涉外收养的法律适用，《登记办法》第3条规定:“外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的规定，并应当符合收养人所在国有关收养的法律的规定。因收养人所在国有关收养的法律的规定与中国法律的规定不一致而产生的问题，由两国政府有关部门协商处理。”由此可见，这是一条重叠性冲突规范，即在中国境内进行的涉外收养，必经同时符合中国有关收养的法律和收养人所在国的法律。此外，《登记办法》对于涉外收养的程序、收养组织、收养费用等作出了详细而具体的规定。

　　我国在涉外收养领域己就一些具体问题作了具体的立法规定，为涉外收养提供了一定的法律依据，其中不少条款都是与联合国《儿童权利公约》和海牙《跨国收养方面保护儿童及合作公约》的精神和要求相吻合的，表现了其与国际社会法律的趋同性。但是它并没有解决中国涉外收养的全部问题，加之中国长期坚持“限制涉外收养发展”的政策，中国的涉外收养立法与司法实践同国际社会收养实践和需要还有一定的差距，同世界其他各国的收养立法与司法实践还存在差别，难免在实践中不时发生法律冲突，成为涉外收养发展的障碍。

　　(三)中国涉外收养立法的不足与改进

　　1.我国收养法及有关规定对涉外收养的法律适用问题只考虑了单向的涉外收养，而未考虑到双向的涉外收养。

　　由于目前中国出现的涉外收养大多是单向的，以外国人收养中国儿童为主，因此我国的涉外收养立法也只对这种单向的外国人收养中国儿童的法律行为作了规定，而对中国公民收养外国儿童未作任何规定，从主体的范围来讲，这种规定过于狭隘。虽然中国人口众多，但是随着涉外收养的发展，中国公民收养外国儿童这一方面的收养必然会成为不容忽视的方面，因此我国立法应具有超前思维，否则今后在遇到中国公民收养外国儿童的问题时就会有因存在立法疏漏而导致无法可依的情况出现。此外，我国有关涉外收养的法律适用的立法规定也缺乏对中国华侨在外国收养中国籍儿童适用何国法的规定，而且对中国华侨在外国收养外国籍儿童适用何国法也没有明文规定。

　　2.我国对存在法律冲突的涉外收养采取不予办理的政策，有待于进一步探讨和改进。

　　我国收养法规定，外国人收养中国儿童，经有关部门登记，收养关系即为成立。而一些国家法律规定，在国外收养儿童，回国后还须经过试养期或经本国收养主管机关批准，涉外收养方能生效，如果试养期失败或主管机关不批准，收养人须将被收养的儿童送回国。例如，新加坡收养法就规定，涉外收养必须经过一个不超过两年的试养期，之后认为适合收养并经法院判决颁发收养令，收养关系才成立，若不批准收养，则由申请人负责将儿童送回原住国。这就意味着新加坡人在我国收养了中国儿童之后，按照新加坡法律，回新加坡后还可能被新加坡法院否决，已被收养的中国儿童可能还会被送回中国，这是我国法律所不允许的。法国等许多国家在涉外收养方面也有与新加坡类似或相同的规定，与中国法律存在冲突，进而不允许在中国收养儿童。

　　笔者认为，由于各国法律不同，我国收养法与某些国家的收养法存在明显的法律冲突是不可避免的，但是我国政府采取的这种限制外国人收养和只要存在法律冲突就一律不予办理的政策和做法是不符合国际收养发展的需要的，不仅限制了我国涉外收养的范围，而且也不利于我国与国际社会接轨及在国际社会中发挥作用。

　　3.我国涉外收养立法有关收养形式要件的规定复杂、繁琐，不仅不便于收养申请人掌握，也不利于有关部门操作。

　　我国收养法规定，收养人须与送养人订立书面协议，而且还要亲自到省级民政部门登记和到特定的公证处办理收养公证，多年来，司法部与民政部一直就此形式要件争执不休。司法部认为收养行为作为一种法律行为，应以法律手段来调整，因此坚持公证是整个收养过程中的核心环节，没有经过公证便不能成立有效的收养关系;而民政部则主张，收养的登记这一行政行为是不可缺少的程序，具有最高效力。

　　笔者认为，涉外收养是涉及公民人身关系及财产关系变更的重要民事法律行为，涉及国家主权，涉及对未成年人权益的保护，应以法律手段来管理和规范，这样才能保护合法的涉外收养关系，防止违法的收养行为。如若采取纯粹的行政手段来干预公民的法律行为，缺乏健全完善的法律机制对涉外收养进行规范、监督、制约和管理，不仅达不到规范收养行为的目的，还与现代法治道路背道而驰。

　　4.我国对涉外收养的追踪调查程序未作任何规定，不利于保护被收养的我国儿童和防止我国儿童在国际上被贩卖。

　　根据我国收养法和《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》的规定，外国收养组织或中央机关只需对被收养的中国儿童在国外的生活情况提交两次报告，一次是在儿童出境后不久，另一次则是在半年或一年后的调查反馈，此后便再无人对此过问与调查。我国所采取的这种所谓的“追踪调查”缺乏长期性与固定性，极不健全，而且极易被国际不法分子钻到空子，进而难以防止中国儿童被拐卖或借跨国收养之名所从事的其他非法勾当。因此，我国在涉外收养立法中必须严格规定外国人收养的程序，建立和健全中国涉外收养的跟踪调查机制。

　　我国涉外收养制度任处于发展阶段，尚不成熟，需要在实践中不断修正完善，不断促进中国涉外收养沿着健康、有序、合法的轨道发展，以最大限度的保护儿童的合法权益。

　　【相关文件】

　　司法部关于在涉外收养中严格审查和办理公证的通知

　　各省、自治区、直辖市司法厅(局)：

　　近来，中国收养中心(筹备组)和一些地方的公证处在审查和办理涉外收养公证过程中，发现有的送养人不具备送养人资格，有的送养人未经批准私自调换被收养人或将他人监护的儿童以自己的名义送养。甚至出现将有生父母的儿童以变相收买的形式伪称弃婴收留后送养的问题，严重违反了有关法律的规定，对我国涉外收养工作和我国的国际形象造成了很坏的影响。为了保证涉外收养工作在法制的轨道上正常运行，切实保障父母儿童的合法权益，根据《中华人民共和国收养法》和《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》(以下简称《实施办法》)的有关规定，现对涉外收养中遵守真实合法原则，严格审查和办理公证的有关问题通知如下：

　　一、公证处应严格审查收养关系主体的真实身份

　　为了确保被收养人以合法身份收养，办理涉外收养的公证处对被收养人和送养人提交的下列证明文件必须进行严格审查。

　　(一)被收养人的生父母(包括已经离婚的)作送养人，应提交的证明文件：

　　1、被收养人的出生公证书、县级以上医院的身体健康检查(包括肝功能和澳抗检查)、近期二寸免冠照片6张;

　　2、生父母双方同意送养的声明书公证书，以及生父母抚养困难的公证书;

　　3、生父母双方不再生育子女的保证(需经其所在单位或住所地计划生育部门同意);

　　4、生父母的身份证复印件或户口本复印件;

　　5、被收养人的生父或生母因丧偶或一方下落不明，由单方送养的，应当提交配偶死亡公证书、死亡或下落不明一方的父母不行使优先抚养权声明书公证书。

　　(二)被收养人是孤儿，其监护人作送养人，应当提交的证明文件：

　　孤儿的出生公证书和其生父母的死亡公证书、以及其他有抚养义务的人同意送养的声明书公证书;县级以上医院的被收养人身体健康检查、近期二寸免冠照片6张、送养人的身份证或户口本复印件，以及合法监护的证明。

　　(三)被收养人是弃婴的，送养人应提交的证明文件;

　　1、被收养人的来源情况公证书(内容包括被收养人的出生日期;被遗弃的时间、地点;发现人的姓名、工作单位或住所地;被送到公安部门或直接送到社会福利机构的时间、过程，或由群众抚养的时间、过程)、县级以上医院的身体健康检查(包括肝功能和澳抗的检查)、近期二寸免冠照片6张。

　　2、送养人的法人资格公证书、被收养人合法监护人公证书，以及同意送养声明书。

　　二、上述公证事项由送养人和被收养人住所地公证处受理(不限于办理涉外收养公证的公证处)。公证处办理上述公证事项时应注意：

　　1、必须认真调查核实拟送养的儿童来源，查明是否是送养人的亲生子女、是否是真弃婴或孤儿，如果儿童的真实来源与送养人申办公证时提供的来源情况不一致的，应拒绝办理公证。

　　2、对送养人的主体资格的真实性与合法性进行审查，社会福利机构作送养人的，必须具有法人资格，并且只能送养自己合法监护的儿童，不得将他人(含公民个人或其他社会福利机构)抚养的弃婴或孤儿转送养。

　　3、被收养人的出生公证书和来源公证书必须粘贴本人近期照片，交中国收养中心(筹备组)一式三份，同时报省(区、市)司法厅(局)公证管理处备案。

　　三、公证处办理涉外收养公证时应注意：

　　1、收养关系各方当事人必须亲自到公证处申请办理公证，收养人夫妻中一方因故不能到公证处办理的，另一方必须持有经公证、认证的双方的授权委托书。

　　2、办理涉外收养的公证处与送养人、被收养人住所地公证处应加强联系充分配合，共同做好涉外收养工作。公证处必须认真核实收养人和被收养人与中国收养中心(筹备组)所发文件中的照片是否是同一人。公证处如发现送养人与收养人未经中国收养中心(筹备组)同意，自行协商更换被收养人，或发现当事人与《收养许可通知书(C)》不符合的，应拒绝办理收养公证。

　　3、收养人必须持有《收养许可通知书(A)》和《收养登记证》;送养人必须持有《送养许可通知书》;他们所提交的证明文件必须符合《实施办法》第十二条的规定。

　　4、在办理收养手续过程中，当事人应依照规定向不同的单位或部门交纳费用，公证处在办理涉外收养公证时发现有强行截留或代其他部门收取费用的，应拒绝办理公证，并报告省(区、市)司法厅(局)公证管理处和通知中国收养中心(筹备组)。对买卖和变相买卖儿童的应报告当地公安机关。

　　四、公证处出具涉外收养公证书的具体要求，仍应按照《关于办理涉外收养公证程序及有关事项的通知》